En fråga som upphandlare ställs inför är om det är möjligt att förhandla med ramavtalsleverantörer vid tilldelning av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning (nedan benämnt avrop).
Klassiska direktivet och LOU innehåller långtgående bestämmelser om hur avrop ska ske på ingångna ramavtal när samtliga villkor inte är fastställda. I den klassiska sektorn finns bland annat bestämmelser om att upphandlande myndigheter kan samråda skriftligen med de ramavtalsleverantörer som är i stånd att genomföra kontraktet (har kapacitet att genomföra uppdraget). Muntligt samråd är därmed motsatsvis inte tillåtet.
Att samrådet endast får ske skriftligen motiveras bland annat i förarbeten till LOU som ett försök att hindra att förhandlingssituation uppkommer mellan upphandlande myndigheten och ramavtalsleverantören. Det är därför inte möjligt att förhandla med ramavtalsleverantörer inför ett avrop inom den klassiska sektorn.
För upphandlingar över tröskelvärdet, inom den klassiska sektorn, är möjligheten till förhandling mycket begränsad. Detta innebär därför ett förbund mot förhandling även vid en förnyad konkurrensutsättning. I brist på rättspraxis inom området bör samma tolkning tillämpas för de ramavtal som tecknas genom en föregående annonsering enligt 15 kapitlet i LOU. Detta eftersom bestämmelser avseende förfarande för avrop på ramavtal är identisk oavsett vilket förfarande som tillämpats i upphandlingen.
Försörjningsdirektivet och LUF saknar bestämmelser om hur avrop genomförs eller om det är möjligt att samråda eller förhandla med leverantörerna inför ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning. I avsaknad av sådana bestämmelser uppkommer frågan om upphandlande enheten ska agera utifrån en försiktighetsprincip eller om regelverket istället ska tolkas på så sätt att större frihet ges upphandlande enheter som upphandlar enligt LUF.
Att förfarande för avrop inte reglerats på ett lika detaljerat sätt i försörjningsdirektivet som i klassiska direktivet beror på att försörjningsdirektivet generellt sett medger en större frihet för upphandlande enheter. I förarbeten anges att upphandlande enheter ges stor frihet att utforma hur avrop ska genomföras på tecknade ramavtal under förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras, jämför Prop. 2006/07:128 s 176 f.
Om grundprinciperna kan tillvaratas kan upphandlande enheter samråda muntligen med leverantörer innan avrop sker. Vidare har upphandlande enheter inom försörjningssektorerna ett stort utrymme att förhandla med leverantörer som inkommit med anbud. Det finns inga hinder att förhandla om lämnade anbud om den upphandlande enheten redan i ramavtalet tydliggjort att förhandling kommer att ske innan tilldelning. Detta förutsätter att förfarandet sker på ett sätt som säkerställer de grundläggande principerna om bland annat likabehandling och transparens. En förhandling får dock inte medföra en väsentlig förändring från de ursprungliga villkoren i ramavtalet.
Detta synsätt har bland annat bekräftats av Konkurrensverket som omnämner att ett avrop på ett ramavtal upphandlat enligt LUF med en enda leverantör kan föregås av en förhandling så länge ramavtalet innehåller uppgifter om vad en sådan förhandling ska omfatta – se Konkurrensverkets beslut med dnr 155/2013. Samma synsätt borde gälla för avrop på ramavtal med flera leverantörer.
Oktober 2015
Jur. Kand. Amar Al-Djaber