Hyresundantaget i praxis

Gränsen mellan byggentreprenadkontrakt och hyresundantagets tillämpningsområde har varit föremål för flertalet överprövningar. Kan undantaget tillämpas vid fastighetsförvärv där byggnaden ännu inte har uppförts, men planeras att uppföras av upplåtande företagetet?

Förvärv av fastigheter är uttryckligen undantaget genom 3 kap. 19 § LOU, vilket omfattar förvärv av fastighet, hyresrätt samt andra typer av kontrakt som avser rätt till en fastighet. Undantaget innebär en avsevärd fördel för upphandlande myndigheter och enheter (nedan upphandlande myndigheter) i och med att transaktionen inte belastas med ett upphandlingskrav. Samtidigt finns det en risk att myndigheter lockas till att utföra förtäckta byggentreprenader i en avtalskonstruktion som framstår som ett fastighetsförvärv, när huvudsakliga syftet med kontraktet är en byggentreprenad som omfattas av upphandlingsskyldigheten.

Enligt 1 kap. 9 § LOU avses med byggentreprenadkontrakt bl.a. ett kontrakt som innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. Enligt förarbeten omfattas begreppet även att en myndighet som behöver lokaler låter en entreprenör uppföra en byggnad efter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärva hela fastigheten. Ännu ett exempel är då myndigheten uppdrar åt en fastighetsägare att bygga om dennes lokaler efter myndighetens anvisningar, för att sedan hyra lokalerna.

Nedan återges flera viktiga rättsfall som rör tolkningen av fastighets- och hyresundantaget i LOU.

I ett avgörande från EU-domstolen, C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, ingick staden Köln ett hyresavtal avseende en fastighet med ett bolag som åtog sig att uppföra byggnadsverk på fastigheten i enlighet med stadens instruktioner. Domstolen ansåg att avtalet, trots dess rubricering, skulle behandlas som ett byggentreprenadkontrakt, främst på grund av att byggnadsverken uppfördes enligt detaljerade specifikationer från staden Köln.

Att byggnader ska uppföras i enlighet med specifikationer som ställs från myndigheten för att det ska vara fråga om byggentreprenad bekräftas i flera avgöranden från svenska domstolar.

Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7477-08 fastställde att Region Skånes hyresavtal av ett obebyggt regionhus i Malmö inte rymdes i undantaget enligt Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, nedan ÄLOU. Hyresavtalet mellan det uppförande bolaget och regionen innebar i praktiken ett åtagande från regionen att i framtiden hyra byggnaden, samt ett motsvarande åtagande från det byggande bolaget att hyra ut byggnaden till regionen. Regionens önskemål om byggnadens utformning skulle tillgodoses vid uppförandet. I och med att avtalet innehöll krav och specifikationer enligt vilka byggnaden skulle uppföras ansågs transaktionen omfattas av definitionen av byggentreprenadkontrakt trots att den rubricerats som hyresavtal av parterna.

Ett ytterligare exempel som kan vara av intresse att belysa är Eskilstuna kommuns ingående av ett avtal utan offentlig upphandling, innebärande att en idrottsanläggning skulle uppföras av en exploatör och som kommunen skulle hyra i efterhand. Samtidigt överenskoms att exploatören skulle anlägga gator, allmänna platser och va-anläggningar åt kommunen. Kommunen behöll sin rätt att ta ut lagstadgade avgifter för dessa anläggningar, men exploatören tilläts avräkna sig ett belopp som motsvarade entreprenadkostnaderna. Kommissionen, som granskade avtalet, ansåg att hyresavtalet inklusive den del som avsåg uppförande av gator, allmänna platser och va-anläggningar var att betrakta som entreprenadarbeten som var upphandlingspliktiga, se NOU 2002/0203-29.

Kammarrätten i Jönköping ansåg däremot i mål nr 2844-14 att Borås kommun inte varit skyldiga att tillämpa ÄLOU, på ett avtal om hyresrätt av ett övertryckstält där hyresvärden valt att uppföra ett kompletterande byggverk. Beställningen av det kompletterande byggverket övertryckstält på en redan etablerad idrottsanläggning hade gjorts självständigt av hyresvärden och resultatet av byggnadsverket skulle nyttjas av flera hyresgäster och inte ensamt av kommunen.

Domstolen ansåg därför inte att byggentreprenad skett efter specifika krav från kommunen, eller att kommunen utövat bestämmande inflytande på dess projektering. Ej heller ansågs kommunen vara beställare av byggnadsverket. Med anledning av detta bedömdes inte kontraktet som ett byggentreprenadkontrakt

Vid bedömningen av om ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt föreligger eller inte tillämpas den så kallade principen om genomsyn, vilket innebär att enskilda transaktionerna i uppgörelsen inte bedöms var för sig, vad gäller frågan huruvida de varit upphandlingspliktiga, utan bedömningen sker efter resultatet av hela avtalsupplägget. Flera olika avtal kan sammantaget anses utgöra upphandlingspliktigt entreprenadkontrakt trots att varje avtal, var för sig, inte omfattas av upphandlingsskyldigheten.

Det avgörande för besvarandet av frågeställningen om upphandlingsplikt föreligger är huruvida den upphandlande myndigheten ställer krav som den uppförande parten behöver iaktta vid uppförandet av byggnaden. Rubriceringen av en transaktion spelar här ingen roll, rättstillämpningen tar istället sikte på det huvudsakliga syftet med kontraktet eller kontrakten.

Vad gäller byggnader av speciell karaktär såsom värmekraftverk, sjukhus, brandstationer eller liknande anser Konkurrensverket att dessa byggnader i regel inte anses omfattas av undantaget då myndigheter alltid utövar ett avgörande inflytande över byggnaden genom anvisningar och riktlinjer för byggnadens uppförande.

Jur. kand. Amar Al-Djaber och Jur. stud. Sarmad Abdul Nabi