Beslut och avtalsspärr vid avrop enligt LUF

Många upphandlande enheter som genomför avrop på ramavtal genom förnyad konkurrensutsättning tillämpa en ”frivillig”-avtalsspärr i samband med tilldelningen. Finns det stöd för ett sådant förfarande eller måste avropet innehålla en avtalsspärr? Kan avropskontrakt tecknas utan föregående kommunikation?

Till skillnad från Lag (2016:1145) om offentlig upphandling, där tilldelning av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning uttryckligen undantas skyldigheten att tillämpa avtalsspärr i 20 kap. 2 §, återfinns inte något motsvarande undantag i Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Detta kan i första skedet tolkas som att avtalsspärr alltid ska tillämpas vid förnyad konkurrensutsättning. Så har även varit utredarens tolkning i Ds 2014:25 s. 429 f. Där det uttrycks att upphandlande enheter är skyldiga att tillämpa avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning enligt LUF.

En annan tolkning presenteras i propositionen och doktrin
I Prop. 2015/16:195 s 524 f. anges dock en motsatt uppfattning. Propositionen ger uttryck för uppfattningen att det över huvud taget inte inträder en avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning. EU-direktivet tolkas som att förfaranden med förnyad konkurrensutsättning inte är förenade med någon skyldighet att underrätta om tilldelningsbeslut. Ej heller föreskrivs någon informationsskyldighet gentemot deltagande leverantörer som deltagit i förfarandet vid avropet.

Eftersom någon informationsskyldighet inte inträder behöver följaktligen någon avtalsspärr inte tillämpas. Regeringen ansåg därför att ett uttryckligt undantag från kravet att tillämpa avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning var obehövligt, då en sådan skyldighet aldrig inträder. Detta får också till följd att de aktuella tilldelningarna inte kan bli föremål för överprövning.

Uppfattningen som framgår av propositionen kan mycket väl vara korrekt. Det är dock oklart om det aktuella rättsläget, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, var en avsedd effekt eller inte av unionslagstiftaren (Nya bestämmelser om ramavtal, särskilt i försörjningssektorn, Kristian Pedersen, Upphandlingsrättslig tidskrift, 2016 nr 4, s. 296 f). Syftet med ändringarna i de EU-rättsliga upphandlingsdirektiven var främst att upphandlingar i försörjningssektorn ska efterlikna det som gäller i den klassiska sektorn. Varför möjligheten att överpröva en upphandling inte skulle överensstämma mellan dessa sektorer är svårförklarligt.

Upphandlingsmyndighetens tolkning
Upphandlingsmyndigheten delar tolkningen att en upphandlande myndighet inte är skyldig att underrätta om tilldelningsbeslut vid tilldelning genom förnyad konkurrensutsättning enligt LUF. Den upphandlande enheten behöver därmed inte iaktta en avtalsspärr eller kommunicera sitt beslut om antagande av en leverantör i samband med avrop.

https://frageportalen.upphandlingsmyndigheten.se/org/upphandlingsmyndigheten/d/tilldelningsbeslut-och-avtalssparr-i-luf-vid-en-fo/#c2890321

Sammanfattning
Oaktat hur lagstiftningen är utformad så bör den upphandlande enheten agera affärsmässigt i samband med prövningen, utvärderingen och tilldelningen av genomförda avrop. Upphandlande enheter uppmanas därför att på ett tydligt sätt kommunicera med leverantörer som deltagit i ett avropsförfarande och motivera sitt beslut. För att uppfattas som en seriös köpare bör vi agera transparent och informera om våra beslut snarast möjligt. Enheter som lyder under LUF kan dock med fördel teckna kontrakt direkt utan tillämpning av någon avtalsspärr.

April 2018
Jur. stud. Sarmad Abdul Nabi och Jur. kand. Amar Al-Djaber