Vad är skillnaden mellan företag vars kapacitet åberopas och en underleverantör? Enligt 14 kap 6 § får en anbudsgivare för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bestämmelsen är aktuell för de fall en anbudsgivare inte på egen hand uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling och anbudsgivaren behöver därmed hänvisa till kapacitet från ett annat företag.
Om en anbudsgivare behöver namnge åberopade företag i ett anbud påverkas av vilka krav som har ställts i upphandlingen samt hur dessa har ställts. Det är framförallt nödvändigt att hålla isär kvalificeringskraven som ställs på leverantören och de obligatoriska krav som ställs på hur uppdraget ska utföras (krav på tjänsten/varan/entreprenaden). Ett företag som åberopas för uppfyllande av kvalificeringskraven omnämns i LOU för ”företag vars kapacitet åberopas” medans företag som nyttjas för leverans av tjänsten, varan eller entreprenaden är att betrakta som underleverantörer. Självfallet kan samma företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav och agera underleverantör under avtalstiden.
Kvalificeringskrav
Kvalificeringskrav är krav som en upphandlande myndighet får ställa med stöd av 14 och 15 kap LOU. Dessa krav är angivna i olika paragrafer under 14-15 kap LOU och kan exempelvis omfatta krav på årsomsättning, referensuppdrag, nyckelpersoner som ska namnges i anbudet, kompetens eller utbildningskrav, yrkesförmåga eller olika krav kopplade till teknisk kapacitet. Gemensamt för dessa krav är att dessa ska ha anknytning till det som ska anskaffas och kraven ska stå i proportion till eftersträvade syftet (proportionalitetsprincipen). Kraven kan uttryckas som minimikrav som ska uppfyllas av anbudsgivande företag vid anbudslämnandet. I upphandlingsdokumenten brukar dessa krav samlas under rubriker som ”Krav på leverantör”, ”Krav på anbudsgivare” eller ”Kvalificeringskrav”.
Det är inte tvingande för upphandlande myndigheter att ställa kvalificeringskrav men om det görs måste bestämmelserna i 14 och 15 kap. LOU följas.
När blir det aktuellt att åberopa ett annat företags kapacitet
En anbudsgivare som inte på egen hand kan uppfylla kvalificeringskraven har en lagstadgad rätt att åberopa en annan leverantörs kapacitet för att uppfylla dessa kvalificeringskrav. Bestämmelser om åberopande av ett annat företags kapacitet återfinns under 14 kap 6-8 §§.
Det är därmed anbudsgivande företag som måste undersöka huruvida företaget själv uppfyller alla kvalificeringskraven på egen hand eller om anbudsgivaren behöver i sitt anbud hänvisa till andra företags ekonomiska och finansiella ställning eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det är vidare anbudsgivaren som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Detta görs lämpligast genom ett samarbetsavtal eller olika garantiförbindelser så som moderbolagsgaranti eller fullgörandegaranti. Myndigheten får ställa krav på att åberopade företag ska vara solidariskt ansvariga för anbudsgivarens fullgörande (Proprieborgen) om företaget åberopas för uppfyllandet av ekonomiska eller finansiella krav (jämför 14 kap 8 § LOU).
Begränsning av åberopande av andra företags kapacitet
Det finns ett antal fall där en anbudsgivare är begränsad eller till och med förhindrad från möjligheten att åberopa ett annat företags kapacitet trots att kravet utgör ett kvalificeringskrav.
- Det är inte möjligt att åberopa ett annat företags kapacitet för krav avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet. Om upphandlingen exempelvis innehåller krav på att anbudsgivaren ska vara registrerat företag hos Elsäkerhetsverket så får inte anbudsgivaren åberopa ett annat företags registrering.
- Anbudsgivare är förhindrad att åberopa ett annat företags kvalitets- och miljöledningssystem – jämför Kammarrätten i Göteborg 3914-14 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 573-576–18. Syftet med krav på kvalitets- och miljöledningssystem är att anbudsgivaren själv ska arbeta i enlighet med vissa standarder och om anbudsgivaren inte kan påvisa att så är fallet så kan detta medföra uteslutning även om ett ISO-certifikat är utfärdat i moderbolagets namn.
- När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer om ledande personer i företaget (15 kap. 11 § 7) får anbudsgivaren dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten åberopas. Det är därmed inte möjligt att åberopa ett annat företags projektledare utan att låta personen i fråga svara för utförande av projektledningen.
- Upphandlande myndigheten kan kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av anbudsgivare själv och anbudsgivaren får i dessa fall inte åberopa kapacitet från något annat företag eller anlita underleverantörer för utförande av dessa kritiska uppgifter – jämför 14 kap 8 §.
Underleverantörer
Många upphandlande myndigheter ställer krav på att en anbudsgivare redan i ett anbud måste namnge eventuell planerade underleverantörer. Utöver begreppet underleverantör nyttjas begreppet underleverantörer vars kapacitet anbudsgivaren inte förlitar sig på.
Ett sådant agerande har stöd i 17 kap LOU där upphandlande myndigheter får begära uppgifter om planerade underleverantörer (17 kap. 6 §). I enskilda fall kan det till och med vara tvingande för myndigheten att begära namn på underleverantörer som anlitas och dess ställföreträdare (17 kap. 7 §). Sådana uppgifter ska lämnas av anbudsgivaren innan anbudsgivaren påbörjar fullgörandet av byggentreprenader eller tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten – exempelvis vid lokalvårdsupphandling. Hur långt skyldigheten enligt 17 kap. om namngivande av underleverantörer måste avgöras med beaktande av bl.a. proportionalitetsprincipen.
Min uppfattning är dock att krav på namngivande av underleverantörer nyttjas av myndigheter slentrianmässigt och utan eftertanke. Begreppet underleverantör avser alla företag som agerar underleverantörer till anbudsgivande företag. Av propositionen till LOU, Prop. 2015/16:195 s 1126, framgår att någon begränsning i hur många led av underleverantörer som myndigheten får begära uppgifter om inte föreskrivs i LOU. Begreppet underleverantörer kan därför, som Lagrådet konstaterat, avse underleverantörer till underleverantörerna eller i ännu tidigare led.
Det är inte sällan en anbudsgivare har 1 000 underleverantörer och skulle anbudsgivaren behöva ange underleverantörer till underleverantörer så skulle en sådan lista vara allt för betungande att lämna in i en offentlig upphandling och därmed kan kravet på namngivande av underleverantörer vara oproportionerligt. Det bör enligt min uppfattning vara tillräckligt om den upphandlande myndigheten begär att anbudsgivaren ska namnge företag vars kapacitet åberopas samt be anbudsgivaren i övrigt att intyga att eventuellt anlitade underleverantörer uppfyller ställda krav avseende uteslutningsgrunder m.m. I särskilda fall kan det dock vara lämpligt att fråga efter en specifik underleverantör i syfte att göra en närmare granskning av underleverantören.
Exempel för att illustrera ovanstående
Upphandling av måltidstjänster med krav på 20 miljoner kronor i årsomsättning senaste två åren samt krav på namngivande av en utbildad kock och en dietist. Vid tjänstens utförande ska antagen anbudsgivare tillhandahålla ekologiska råvaror samt svarar för städningen av skolrestaurangen.
Företag vars kapacitet åberopas
– Anbudsgivaren klarar inte 20 miljoner i årsomsättning och behöver därmed åberopa kapacitet från sitt moderbolag. Moderbolaget ska anges i anbudet och eventuellt åtagande (moderbolagsgaranti) kan behöva bifogas anbudet.
– Anbudsgivaren har egen kock men samarbetar med en dietist som kommer från Dietist AB. Dietist AB ska namnges i anbudet och eventuellt åtagande (samarbetsavtal) kan behöva bifogas anbudet.
Underleverantör
– Anbudsgivaren arbetar med lokalt producerade råvaror och köper dessa från ett hundratal olika lokala bönder. Eftersom råvarorna inte utgör ett kvalificeringskrav utan krav på tjänsten så behöver underleverantörerna inte namnges i anbudet.
– Anbudsgivaren har inte egna lokalvårdare och väljer att anlita dessa via ett städbolag. Då städningen inte utgör kvalificeringskrav så behöver anbudsgivaren inte namnge underleverantören. Eftersom städningen sker i lokaler som myndigheten har direkt tillsyn över ska anbudsgivaren lämna uppgifter om underleverantören senast vid kontraktets fullgörande. Uppgifterna behöver dock inte finnas med i anbudet (om inte myndigheten angett annat).
juni 2019
Jur. kand. Amar Al Djaber