Vilken genomslagskraft har grundprinciperna på direktupphandlingar? Hur ska upphandlande myndigheter och enheter förhålla sig vid framtagande av upphandlingsdokument för upphandlingar av lågt värde?
Såväl Förvaltningsrätten som Kammarrätten konstaterade att en direktupphandling skulle göras om på grund av avsaknad av en närmare precisering av vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden och att upphandlingsdokumentet gav upphandlande myndigheten utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att upphandlingen ansågs strida mot principerna om likabehandling och öppenhet.
Grundprinciperna vid direktupphandlingar
Högsta förvaltningsdomstolen¸ HFD, har i mål nr 3830-17 sagt sitt om hur den faktiska innebörden av de upphandlingsrättsliga grundprinciperna kan variera med hänsyn till varje upphandlingsärendes karaktär och föremål.
I målet hade den upphandlande myndigheten, Tekniska verken, valt att använda sig av en direktupphandling, vilket är en upphandlingstyp där det inte finns några särskilda förfaranderegler alls, utan det är upp till den upphandlande myndigheten själv att organisera förfarandet efter egna behov och med iakttagande av de allmänna principerna. En av de förlorande anbudsgivarna ansökte om överprövning av den aktuella upphandlingen. Anbudsgivaren hävdade att den del i förfrågningsunderlaget avseende utvärderingen av anbud inte var tydlig nog då den inte angav hur viktningen av anbud skulle ske.
Upphandlingsrättsliga principerna
HFD börjar med en redogörelse för relevansen av de upphandlingsrättsliga grundprinciperna. Dessa principer återfanns i den nu upphävda, men för målet tillämpliga, 1 kap. 24 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. En motsvarande bestämmelse återfinns bland annat även i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, vilket innebär att HFD:s resonemang i detta mål gäller generellt för alla typer av direktupphandlingar oaktat om dessa genomförs enligt LOU eller LUF.
De upphandlingsrättsliga principerna härstammar från EU-rätten, men i och med deras inkluderande i den svenska lagstiftningen genom ovan nämnda paragrafer har de getts generell tillämplighet och ska således gälla även för upphandlingar som inte når upp till de tröskelvärden som krävs för att EU-rätten ska vara tillämplig. Detta innebär att principerna ska vara tillämpliga även på direktupphandlingar, trots att det inte finns några särskilda förfaranderegler för dessa.
Betydelsen för varje upphandlingsärende
HFD fortsätter med att förklara att relevansen och den faktiska innebörden av de tillämpliga principerna varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Principerna bör inte ges lika stort genomslag i stora upphandlingar som för små. Inte heller bör principerna vara lika relevanta för upphandlingsförfaranden där den upphandlande myndigheten har stor frihet att utforma upphandlingen än de mer detaljreglerade förfarandena.
Med hänsyn till att det i det aktuella målet varit fråga om en direktupphandling, där den upphandlande myndigheten har stort handlingsutrymme vid utformningen av upphandlingen, och där förfrågningsunderlaget de facto inte varit utformat så att det öppnar för godtyckliga eller osakliga bedömningar, fann HFD att upphandlingsunderlaget inte utformats i strid med de allmänna principerna för upphandling.
Sammanfattning av rättsläget
Målet ger vägledning för relevansen av de allmänna principerna vid genomförande av upphandlingar av lågt värde. Även om bestämmelserna kring grundprinciperna härstammar från EU-rätten utgör de idag en del av rättsläget för alla typer av upphandlingar, även om en enskild upphandlingen hamnar under tröskelvärdet eller att det föreligger en brist på ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detta innebär även att EU-rättslig praxis och tolkningar av de upphandlingsrättsliga principerna kan aktualiseras även när EU-rätten i sig inte är tillämplig.
HFD konstaterar dock att innebörden av principerna inte per automatik har samma genomslagskraft i alla typer av upphandlingar. Deras relevans och faktiska betydelse påverkas av den enskilda upphandlingens karaktär, värdet och föremål för upphandlingen. En utgångspunkt för upphandlande myndigheter måste således vara att väga upphandlingarnas egenart, ekonomiska värde och eventuella gränsöverskridande betydelse i förhållande till hur upphandlingar utformas.
Vidare kan konstateras att annonseringen av en direktupphandling innebära att grundprinciperna kan få större genomslagskraft än vid en direktupphandlingar som sker muntligen.
April 2019
Jur. kand. Amar Al-Djaber och jur. stud. Sarmad Abdul Nabi